Umowa o zamówienie publiczne z perspektywy wykonawcy- kilka istotnych elementów, na które warto zwrócić uwagę

Kilka istotnych ryzyk kontraktowych, które wykonawcy powinni mieć na uwadze

Analiza umowy o zamówienie publiczne jest procesem wymagającym szczególnej uwagi i staranności. Aby uniknąć potencjalnych problemów na etapie realizacji kontraktu wykonawca powinien dokonać całościowej weryfikacji zapisów umowy. Mając na uwadze to, że reguły umowy będą wiązały wykonawcę na etapie realizacyjnym, powinny być one poddane kompleksowej analizie wraz z uwzględnieniem specyficznych warunków konkretnego przedmiotu zamówienia oraz wzięciem pod uwagę ewentualnych ryzyk branżowych.

Całościowa analiza umowy pozwala na zidentyfikowanie potencjalnych problemów, które mogą zaistnieć po stronie wykonawcy i powinny być uwzględnione przykładowo przy samej wycenie oferty. Weryfikując umowę warto wyszczególnić kilka powtarzających się elementów, które mogą mieć istotny wpływ na szacowanie ryzyk i opłacalności kontraktu oraz przebieg realizacji zamówienia:

1. Przedmiot umowy

Dokładne i szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia leży w zakresie obowiązków zamawiającego. Wykonawca powinien jednak zweryfikować, czy przedmiot umowy jest na tyle precyzyjny i jednoznaczny, by nie budził jego uzasadnionych wątpliwości i nie rodził ewentualnych rozbieżności co do tego co wchodzi w zakres obowiązków wykonawcy, a co do tych obowiązków należeć już nie będzie. Opis prac powinien obejmować wszystkie aspekty istotne z punktu widzenia realizacji zamówienia, w tym aspekty ilościowe, jakościowe i techniczne. Niejasności w tym zakresie oraz brak precyzyjnych sformułowań mogą prowadzić do powstania sporów pomiędzy stronami na etapie realizacji.

Jednocześnie brak szczegółowego określenia przedmiotu zamówienia może również skutkować dodatkowymi kosztami po stronie wykonawcy lub żądaniem zamawiającego wykonania prac dodatkowych, które nie były uwzględnione przez wykonawcę przy ofertowaniu. W tym kontekście istotny jest zwłaszcza charakter wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku ryczałtu, który (co do zasady) pozostaje niezmienny, często dochodzi do sporów na linii wykonawca – zamawiający. Inwestorzy - w ramach ryczałtu - wymagają bowiem wykonania prac będących poza obszarem zobowiązania wykonawcy, , co budzi naturalny sprzeciw drugiej strony.

Należy również pamiętać, że kluczowym dla zakwalifikowania określonych prac jako prac dodatkowych będzie pierwotny zakres zobowiązania wykonawcy. Tym samym z wykonaniem tego typu prac będziemy mieli do czynienia tylko w przypadku, gdy zrealizowane działania będą wykraczały poza istniejące zobowiązania umowne.

2. Termin realizacji

Kolejnym z kluczowych elementów umowy, na który należy zwrócić szczególną uwagę jest termin realizacji zamówienia. Terminy realizacji powinny być określone precyzyjnie, z uwzględnieniem wszelkich etapów pośrednich. Należy pamiętać, że na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych, termin realizacji umowy oraz terminy pośrednie co do zasady należy określać w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Określenie terminów realizacji poprzez wskazanie konkretnej daty stanowi wyjątek i powinno być uzasadnione obiektywną przyczyną.

Mając na uwadze to, że niedotrzymanie terminów z reguły wiąże się z nałożeniem na wykonawcę kar umownych lub możliwością odstąpienia od umowy przez zamawiającego wykonawca powinien w sposób realistyczny oszacować możliwość realizacji całości i poszczególnych etapów zamówienia w terminach narzuconych przez zamawiającego.

W kontekście terminów warto również zweryfikować czy zamawiający przewidział jakiekolwiek przesłanki zmiany umowy w zakresie zmiany terminów realizacji oraz ich warunki.

3. Wynagrodzenie i warunki płatności

Istotne jest, by wykonawca dokładnie przeanalizował, czy określone wynagrodzenie pokryje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym z uwzględnieniem możliwych ryzyk i nieprzewidzianych wydatków. W tym kontekście ważne jest znów to czy mamy do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym - stanowiącym z góry określoną kwotę za realizację całości prac, czy wynagrodzeniem kosztorysowym - określanym na podstawie zestawienia prac planowanych i przewidywanych kosztów.

Z punktu widzenia płynności finansowej wykonawcy warto również zwrócić uwagę na to, czy warunki płatności przewidziane przez zamawiającego są wystarczająco precyzyjne i realistyczne oraz zapewniają ciągłość finansowania.

Jednocześnie, należy pamiętać, że w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy zamawiający zobowiązany jest do płatności wynagrodzenia w częściach - przy czym procentowa wartość ostatniej części wynagrodzenia nie może wynosić więcej niż 50% wynagrodzenia należnego wykonawcy lub też udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, której wartość nie będzie mniejsza niż 5% wynagrodzenia należnego wykonawcy.

W zakresie należnego wynagrodzenia wykonawca powinien także wziąć pod rozwagę ewentualne zabezpieczenia finansowe przewidziane przez zamawiającego, które mogą mieć istotne znaczenie z punktu widzenia ewentualnych kosztów wykonawcy.


4. Kary umowne

Kary umowne mogą mieć znaczący wpływ na rentowności realizowanego zamówienia i konieczność ich uwzględnienia chociażby przy kalkulacji ceny.

Zbyt wysokie kary umowne za dane przewinienie mogą świadczyć o ich niewspółmiernym charakterze i jako takie powinny być kwestionowane przez wykonawcę. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie wskazywano, że kary umowne powinny być proporcjonalne w odniesieniu do wysokości wynagrodzenia, stopnia i ryzyka niewykonania lub nienależytego wykonania umowy oraz potencjalnych rozmiarów szkody. Kary umowne powinny przyczyniać się do prawidłowej realizacji umowy, powinny być odczuwalne w stopniu dyscyplinującym stronę umowy, ale nie w stopniu prowadzącym do rażącego wzbogacenia jednej strony kosztem drugiej, czy też zastrzegane na poziomie mogącym doprowadzić do uznania niecelowości wykonania zamówienia. Tym samym wysokość kar umownych nie powinna prowadzić do rażąco wygórowanej odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy. W przeciwnym razie kara może zmienić swój charakter odszkodowawczy i prowadzić do wypaczenia celu realizacji odpłatnej umowy (zob. Wyrok KIO z dnia 28.12.2018 r., KIO 2574/18).

Co istotne, na podstawie obowiązujących przepisów zamawiający jest zobligowany do ustanowienia maksymalnego limitu kar umownych, których mogą dochodzić strony. Określenie tego limitu ma przede wszystkim prowadzić do równoważenia interesu stron oraz umożliwić wykonawcy oszacowanie ewentualnych ryzyk związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem kontraktu. W praktyce udzielania zamówień publicznych wartość kar umownych wynosi na ogół od 10% wynagrodzenia netto - 30% wynagrodzenia brutto wykonawcy. Przy ustalaniu górnego limitu kar umownych zamawiający powinien wziąć pod uwagę zakres i rodzaj naruszenia obowiązków umowy, wielkość i specyfikę przedmiotu zamówienia oraz zasadę proporcjonalności i uczciwej konkurencji (zob. Wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2023 r., KIO 2327/23).

Ponadto, zamawiający nie ma, co do zasady, możliwości przewidzenia kar umownych za opóźnienie, czyli każde przekroczenie wymaganych w umowie terminów, bez względu na zawinienie po stronie wykonawcy. Wyjątek stanowi tu sytuacja uzasadniona okolicznościami lub zakresem zamówienia. Niemożliwe jest również ustanowienie przez zamawiającego kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.

5. Wykonanie zastępcze

Wprowadzenie możliwości umownego wykonania zastępczego stanowić jedno ze znaczących ryzyk kontraktowych i konsekwencji prawnych po stronie wykonawcy, w tym w szczególności w zakresie poniesienia dodatkowych kosztów. Dlatego też, na etapie weryfikacji postanowień umownych warto sprawdzić czy w ogóle oraz na jakich zasadach zamawiający będzie uprawniony do zlecenia wykonania zamówienia lub jego części innemu podmiotowi na koszt i ryzyko wykonawcy.

6. Odstąpienie od umowy

Umowne przesłanki odstąpienia od umowy przewidywane przez zamawiającego dotyczą z reguły naruszenia istotnych postanowień umowy, niewykonania lub nienależytego wykonania umowy lub opóźnień po stronie wykonawcy.
Mając na uwadze to, że odstąpienie od umowy może nieść za sobą znaczące konsekwencje dla wykonawcy, w tym potencjalne straty finansowe oraz ewentualne ryzyko odpowiedzialności z tytułu kar umownych i odszkodowań istotnym jest by na etapie analizy kontraktu wykonawca zweryfikował możliwość zerwania umowy i oszacował związane z tym ryzyka.

Analiza umowy to podstawa

Nie ulega wątpliwości, że analiza umowy o zamówienie publiczne powinna stanowić fundamentalne działanie po stronie wykonawcy, który zamierzać złożyć ofertę w postepowaniu. Dokładana weryfikacja postanowień umownych jest kluczowa między innymi z punktu widzenia oceny potencjalnych ryzyk wykonawcy związanych z realizacją kontraktu oraz oszacowania czy realizacja danego zamówienia jest w ogóle opłacalna. Jednocześnie pozwala ona na odpowiednio wczesną reakcję ze strony wykonawcy i kwestionowanie nieprawidłowych bądź nieproporcjonalnych zapisów umowy, które zostały narzucone przez zamawiającego. Z punktu widzenia wykonawcy istotne jest, by zadbał on o zabezpieczenie swoich interesów i aktywnie uczestniczył w procesie przetargowym poprzez zgłaszania zastrzeżeń do proponowanych zapisów umowy bądź ewentualne zaskarżenie tych postanowień poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykorzystanie tej ścieżki, pomimo tego, że w praktyce nie jest proste, może okazać się często jedyną drogą do zmiany nieproporcjonalnych, niejasnych bądź naruszających przepisy postanowień umownych.

Autor: Paulina Skórzewska, radca prawny DSK Kancelaria